跟日本企业做生意的朋友应该都有体会，日企非常看重前期准备工作的细致程度。我的一位客户曾经跟一家日本精密零部件企业谈合作，对方在首要次会议之前就发来了一份保荐协议草案，二十多页纸，把保密条款、信息范围、责任限额写得清清楚楚。中方负责人看完之后感叹说，还没开始谈正事，先就这个协议来回改了三版。但他后来也承认，正是因为这份保荐协议的条款足够完善，后来的正式谈判才少有信息方面的纠纷。
谈判前期的保密协议是跨国商务中关键的法律文书之一。它的作用不只是一纸约定，更是一个信息管理的框架工具。在保密协议的框架下，双方搞清楚哪些信息要保护、保护到什么程度、违反了怎么处理，后续的谈判才有信息和信任的基础。
保密协议谈判的首要个焦点是保密信息的定义。保密信息通常采用列举加排除的方式来描述。例如所有以书面形式提供并标注了保密标记的信息，以及以口头形式提供并在提供后三十日内以书面形式确认为保密的信息。排除的部分通常包括在接收方已知悉的信息、通过公开渠道获得的信息、独立开发的信息。信息定义的宽窄直接决定了信息的保护范围。如果定义太宽，接收方可能觉得所有信息都需要保护，负担过重。如果定义太窄，一些需要保护的信息可能被排除在外。双方应该在信息定义上取得一个比较均衡的方案。
保密期限的谈判是第二个焦点。保密期限从保密协议签署之日起开始计算。保密期限的长短取决于信息本身的性质。一般的商业信息，保密期限两到三年比较常见。技术类的信息，保密期限可以更长，三到五年。对于核心的知识产权信息，有些企业会要求在保密协议中约定无固定期限的保密义务，至少在信息保持秘密状态的期间内持续保密。但有些国家的法律对过长的保密期限有限制性规定，需要根据当地法律来调整。
保密义务的范围是第三个焦点。接收方获取保密信息后，可以做什么，不能做什么。标准的保密义务包括：只能将保密信息用于协议签署的合作目的；只能将保密信息提供给需要知悉的接收方员工；不能将保密信息泄露给任何第三方。这里面有一个常见分歧就是接收方是否可以为了商业评估的需要将保密信息透露给潜在的合作方、投资者或者顾问机构。如果允许，这些第三方也要承担同样的保密义务。而且披露之前需要提前通知信息提供方并获得书面同意。
信息返还或者销毁条款是第四个焦点。保密协议到期或者合作终止后，接收方应该如何处理手中持有的保密信息。标准做法是接收方在合作终止后的一定期限内将保密信息的原件和复印件全部送回或者销毁，并向信息提供方出具完成销毁的书面证明。这个条款的实际执行往往比较难，因为信息在数字环境中的复制和流转很难完全清除。但至少协议中要有这个约定，让双方知道信息保护是永久的义务而不只是在合作期内的义务。
保密协议中的法律适用和争议解决也是谈判中需要明确的事项。跨国保密协议的纠纷应该由哪国法律来管辖，在哪个国家的法院或者仲裁机构来解决。通常的做法是选择目标合作方所在国的法律和争议解决机构，或者选择一个中立的国家或地区。比如选择新加坡的法律和新加坡国际仲裁中心来管辖。法律适用条款看似程序性条款，实际上对违约责任的大小和举证责任的分担有决定性影响。
保密协议的赔偿限额也需要关注。很多保密协议中规定了接收方违反保密义务的最高赔偿额度。比如不超过合作项目总金额的一倍或者一个固定的最高金额。赔偿限额条款对信息提供方来说是不利的，因为保密信息泄露的实际损失往往远高于赔偿限额。但作为商业谈判的现实妥协，赔偿限额在很多保密协议中都是标准条款。如果信息提供方的信息价值极高，可以坚持不设赔偿限额，或者在限额之外增加一项可强制执行的禁令救济条款。
保密协议的谈判技巧也有讲究。不要把保密协议当成一个必填的格式合同直接扔给对方签。哪怕是标准模板，双方也要逐条讨论，特别是涉及其中的信息定义和保密范围这两个核心条款。谈判保密协议本身也是双方建立信任的过程。如果连保密协议都谈不拢，那后面的商业合作可能更需要谨慎对待。
最后还有一个务实的建议。很多企业出海时准备的中英文保密协议版本不一致，中文版本和英文版本在关键条款上存在差别。这种情况在跨国合作中是一个非常容易引发纠纷的问题。建议请专业的涉外律师来统一起草和审核中英文版本，确保两个版本在核心内容上没有重大差异，并且明确约定当两个版本发生冲突时以哪个版本为准。
