之前参与过一个案子，一家化工企业发现自己的生产工艺被竞争对手窃取了，对方用这个工艺生产了两年产品，销售额达到了三千多万。企业主找到我的时候，问了一个所有当事人都最关心的问题：我能索赔多少钱？这个问题看起来简单，但实际上商业秘密案件的损失计算可以说是整个维权过程中争议较大的环节之一。不同的计算方法，最后得出的结果可能相差好几倍。
我先梳理一下目前法律框架下的几种损失计算方式，大家可以根据自己的实际情况对照着看。
第一种方式是按照权利人实际损失来计算。这是最基础也最符合损害赔偿原则的方法。实际损失包括哪些呢？主要有几个方面：因为侵权行为导致的产品销量下降造成的利润损失、为维权支出的合理费用、为制止侵权而采取的补救措施费用。但是实际损失的计算在实务中往往面临一个难题：企业的销量下降不一定完全是侵权行为造成的，市场环境变化、企业自身经营策略调整、竞争对手的合法竞争都可能是原因。法院在认定侵权行为与实际损失之间的因果关系时，要求比较严格。
第二种方式是按照侵权人违法所得来计算。当权利人的实际损失难以计算时，可以转而主张侵权人的违法所得。这个方式在实务中比较常用，因为侵权人的违法所得相对来说更容易举证。比如侵权人销售侵权产品的数量乘以产品的单位利润，就可以算出违法所得。如果侵权人没有记账或者账目不全，法院可以按行业平均利润率来推算。根据相关司法解释，侵权人的违法所得还包括因侵权行为节省的研发成本，这个对技术秘密案件特别有意义。
第三种方式是参照商业秘密许可使用费的倍数来确定赔偿数额。这种方式适合那些已经有许可使用历史或者有成熟许可费评估基础的商业秘密。如果权利人之前把这个商业秘密许可给其他人使用过，有明确的许可使用费标准，法院可以在这个费用的基础上酌情确定一至五倍的赔偿数额。
第四种方式是法定赔偿。当前面三种方式都难以适用时，法院可以根据案件的具体情况，在五百万元以下酌情确定赔偿数额。法定赔偿法院会综合考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、侵权行为的性质、情节和损害后果等因素。在司法实践中，法定赔偿是目前商业秘密案件中使用较多的赔偿方式。
我还要特别说说惩罚性赔偿。对于恶意侵犯商业秘密、情节严重的侵权行为，法院可以适用惩罚性赔偿，在按照前面方式计算出的赔偿基数上，确定一至五倍的赔偿数额。什么叫情节严重？比如以侵权为业、多次侵权、侵权时间长、侵权规模大、给权利人造成重大损失、侵权人拒不履行诉前禁令等。惩罚性赔偿的震慑力非常大，是打击恶意侵权的一把利器。
关于损失计算，下面几个问题被问到的频率很高。
问：维权花的律师费和公证费能算进赔偿里吗？ 答：可以。为制止侵权行为所支付的合理开支，包括律师费、公证费、差旅费、鉴定费等，都可以主张由侵权人承担。这些费用要保留好票据和合同。
问：如果侵权产品还没有上市销售，有损失吗？ 答：有。即使侵权产品尚未上市，但侵权行为本身已经给权利人造成了损失。比如侵权人获取了商业秘密后提前完成了研发、缩短了产品上市周期，这些都可以作为损失计算的因素。还可以主张侵权人节省的研发成本。
问：对方是小公司没有赔偿能力怎么办？ 答：这个确实是个现实问题。但有一点要注意，如果侵权人的背后有母公司或者关联公司参与了侵权行为，可以尝试追加这些主体为共同被告。另外，在诉讼过程中可以申请财产保全，查封对方的相关资产。
商业秘密案件的损失计算，既是一门法律技术，也是一门经济分析。选对了计算方式，赔偿金额可能翻倍甚至翻好几倍。我建议企业在维权启动之前，就要找专业的人员对损失做系统评估，提前准备好充分的数据支撑，为后续的赔偿主张打下坚实的基础。
